Internet est il un support publicitaire ?

Des décisions de justice, qui nous semblent erronées ou inadaptées, finissent par constituer une jurisprudence sur laquelle il sera difficile de revenir.
A l’attention de tous les acteurs (les annonceurs, et entreprises de communication, de mes confrères avocats) nous proposons succinctement ici une grille d’analyse qui permettrait de ne plus considérer Internet comme un « support » interdit de publicité aux produits règlementés (alcools, biens immobiliers, etc...).

Cette analyse sera également présentée à différents acteurs professionnels.

Le droit de l’Internet subit encore aujourd’hui les conséquences de sa jeunesse et de ses premiers errements.

Ainsi, en mai 2000, la Cour d’appel de Rennes considérait le site commercial du Crédit mutuel de Bretagne comme un simple support publicitaire et le condamnait à faire figurer sa propre condamnation en page d’accès du site.
La faute ? le TEG d’une offre de prêt ne figurait pas sur la page d’accueil où elle était annoncée, mais sur une page de renvoi.

En 2007 et 2008, des alcooliers (notamment Heineken) sont condamnés au fond et en référé pour avoir communiqué sur Internet au motif que ce « support » ne figurerait pas, selon ces décisions, parmi les seuls supports publicitaires autorisés par le Code de la santé publique.

Toutes ces décisions résultent d’une analyse critiquable assimilant un peu rapidement Internet et Support Publicitaire.

En réalité, il convient de considérer, comme le fait justement la LCEN, Internet comme un mode de communication (une technologie de transmission), "electronique" selon la définition légale ("télécommunication" selon l’ancienne définition) et non comme un contenu.

En revanche, les contenus restent stables quels que soient les modes de communication utilisés, en ligne ou hors ligne.
Ils doivent être soumis aux mêmes lois par application du principe de neutralité technologique.

C’est d’ailleurs ce principe de neutralité technologique qui a guidé l’élaboration de la Directive Commerce Electronique et de la LCEN.

La LCEN et la loi "paquet Télécom", adoptées simultannément, se sont adaptés aux différents modes de transmission par voie électronique.

Le mode technique de transmission des informations est désigné par le terme "communication".

Dans la loi, "communication éléctronique" est venu remplacer le terme désuet de "télécommunication", englobant ainsi la "communication audiovisuelle" (la télévision, la Radio) et le communication éléctronique en ligne (Internet).

Les définitions de la loi sont les suivantes :

 « On entend par communications électroniques les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électromagnétique. »

 « On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée. »

 On entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur. ».

Les contenus, ce sont les services de communication, qui peuvent être électroniques ( en télévision, radio, sites Internet, blogs, forums, etc ) ou diffusés de toute autre façon (la voix , l’écrit , par l’objet, ...).

Il apparait donc totalement absurde et en tous cas inapproprié de vouloir qualifier globalement et indistinctement Internet de "support publicitaire" alors qu’il ne s’agit que d’un procédé technique de communication.

Qu’ils soient ou non sur Internet ("en ligne" selon la définition retenue) les services de communications conservent en effet la même nature.

La notion de "service de communication" n’a pas été définie préalablement par la loi.
Il convient cependant de s’y reporter, par référence aux "services de communication au public par voie électronique " et aux services de communication au public en ligne", évoqués dans la LCEN et le paquet Telecom.

En publicité, ces services de communication sont généralement désignés sous le terme de "support publicitaire".
Ces supports, ou serveces de communication affectés à la publicité, se retrouvent similaires en ligne et hors ligne :

La presse, la télévision et la radio, y conservent la même nature et souvent le même contenu,
un catalogue ou une plaquette institutionnelle conserve sa nature, qu’il soit sur papier ou en fichier (PDF, Html,etc .)
Les bannières présentes sur les sites ne sont selon le cas que des emplacements d’affichage (sur les sites de tiers) ou des PLV (lorsqu’elles se trouvent sur le site du distributeur),
de même au "courrier adressé" correspond en ligne l’Email publicitaire, et au courrier "non adressé" le SPAM.

Il en est de même des promotions, jeux ou loteries que l’on retrouve indifféremment quels qu’en soient les modes techniques de transmission.

Ces services, ou supports publicitaires conservent donc la même nature sur et hors Internet, qui n’est pas un support publicitaire mais une technologie de transmission.

Les contenus, les services de communications selon le vocabulaire défini dans la LCEN et la Loi "Paquet Télécom" qui existent donc de façon similaires quel que soit le mode de transmission ou diffusion, doivent être régis par les même textes .

Il en est de même des supports publicitaires, simples services de communication affectés à la publicité.

C’est ainsi que hors ou sur Internet, l’affichage - comme tout autre support - d’une publicité en faveur de l’alcool conserve sa nature profonde : il s’agit d’affichage dont l’usage doit continuer à être autorisé par simple application de la Loi EVIN .
La Loi Evin ne distingue en effet pas selon la nature électronique ou non des modes de communication utilisés, mais seulement la nature des supports ou services de communication.

La même analyse pourra être retenue pour ce qui concerne les publicités immobilières visées par la Loi Hoguet, ou la notion d’achat d’espace publicitaire régi par la Loi SAPIN.

L’auteur vous remercie de lui faire part de tous vos commentaires et réflexions sur cette analyse et qui seront publiées le cas échéant sur ce site.